一波未平，一波又起。
“微信收费”风波尚未平息，腾讯微信，又陷入“专利侵权”的质疑。昨日， 创博亚太科技(山东)有限公司(下称“创博亚太”) 首席执行官李强对《第一财经日报》记者表示，创博亚太已经以侵害发明专利权为由，在济南市中级人民法院向腾讯发起诉讼，该案件已被法院受理，并将在今年5月8日开庭。
不过，腾讯方面昨日则向本报记者称，腾讯目前并未接到法院关于此事的诉讼通知，此外未作更多回应。
专利之争
公开资料显示，创博亚太是创博(亚太)投资控股有限公司的全资子公司，后者于2011年2月在美国纳斯达克成功上市，专注于向电信运营商提供应用平台以支持其向客户提供的移动增值业务以及移动支付解决方案。
创博亚太代理律师、北京大成律师事务所高级合伙人钱红骥告诉本报记者，腾讯微信涉嫌侵权的专利，是一项名为“提供与位置信息相关联的在线黄页电话簿的系统和方法”(专利号：ZL200910084756.8，下称“在线黄页专利”)的专利，它是由创博亚太创始人侯万春于2009年5月21日申请的发明，并在2011年7月2日获得专利权。此后，侯万春以独占许可的方式赋予创博亚太独占技术许可的权力。
记者查阅相关信息了解到，侯万春发明的“在线黄页专利”主要是提供与位置信息相关联的在线黄页电话簿的系统和方法。具体包括在移动通信网络上向移动电话用户提供与用户的移动电话终端所在物理位置相关联的在线黄页电话簿服务，用户通过与位置信息相关联的在线黄页电话簿就能够在其移动电话终端上显示其所在位置附近的、其要求类别的所有电子名片供其浏览与选择，用户通过其移动电话终端选择出电子名片，选择通信方式并确认后，移动电话终端以所述通信方式与选择出的对象建立通信联系等。
而腾讯推出微信的时间则是在2011年1月21日，此后创博亚太通过技术特征的对比发现，“微信”软件特别是其包括的“附近的人”、“微信公众账号”功能，已经完整地覆盖了创博亚太拥有独占许可权利专利权的全部技术特征，因此该公司认为，腾讯制作、运营“微信”软件的行为侵犯了在线黄页的专利权。
除腾讯外，创博亚太还把一家通过微信软件发布商业信息并进行商业活动的企业济南创媒广告传媒有限公司同时告上法庭。
“‘在线黄页专利’申请时，腾讯还没有推出‘微信’软件，这意味着腾讯在研发‘微信’软件相关功能时，并没有对在先的权利特别是专利权予以足够的尊重。” 钱红骥说。
商标“失控”
事实上，创博亚太与腾讯微信的纠纷不仅仅在专利问题上，同时还有“微信”商标的归属问题。尽管微信拥有超过3亿用户，但“微信”商标权目前并不在腾讯手中。
李强告诉记者，早在2010年11月12日，微信出品之前，创博亚太率先在最重要的3802类别(即时通讯)申请了微信的商标，并开发了创博亚太科技微信系统。据悉，这一微信业务主要是对手机主叫业务进行服务，比如手机上显示来电归属地、主叫方信息业务。但在2011年11月，该公司收到微信商标异议，进入再审阶段。此外，北京联智昭阳文化传播公司提前腾讯一周抢先申请了编号为9060881的“微信”商标，导致了目前38类微信商标呈现“三足鼎立”的状态。
钱红骥告诉记者，目前“微信”商标归属问题的最新进展是，已在今年3月份进入“复审阶段”，但复审结果的出炉通常短则几个月，长则超过一年。
长时间的拉锯战对腾讯的损失不言自明。此前上海大邦律师事务所合伙人游云庭曾对媒体称，在争议期间，微信商标基本处于无保护状态，任何竞争对手都可以使用这个商标。他认为，腾讯微信商标申请得太晚，是严重失误，腾讯只能适用未注册的知名商标或者反不正当竞争法进行维权，与注册商标专用权相比，这些条款维权的难度很大。
今年年初，高盛甚至对微信给出了169亿~845亿元的估值。如果“微信”商标失守，腾讯将损失巨大。据悉，目前腾讯更倾向于让国家商标局将“微信”像“微博”那样认定为通用词，这样任何一方都无法拥有“微信”商标，腾讯也可拥有腾讯微信的商标。
而对于创博亚太向腾讯提出索赔金额，钱红骥称，目前与腾讯微信的主要矛盾集中在专利纠纷。如果法院最终认定腾讯侵犯创博亚太专利，下一步创博亚太将对该专利的研发投入及损失等方面进行评估后，再向腾讯提出索赔。
从“微信”专利纠纷看被告应诉所必须做的功课
作者 魏征
2013年 4月12日报载山东某公司就一项名为“提供与位置信息相关联的在线黄页电话簿的系统和方法”(ZL200910084756.8)的专利将著名互联网厂商腾讯诉诸济南市中级人民法院。这引起笔者的好奇，现以此案例为例，谈谈专利侵权的被告在诉讼初期应做的功课。
一、 调取涉案专利的全部文件，包括审查过程的档案
（1） 涉案专利ZL200910084756.8的申请人为自然人，其申请日是2009年5月21日，发出授权通知书的日期是2011年5月4日，授权日是2011年7月21日，仅从授权的速度来看，一定是采取提前公开并提出实质审查，经检索，发现审查员发出了两次通知书，而申请人在回答审查意见的周期比较短，可以初步断定，基本上是按照审查意见去做的。并没有进行实质上的抗争。经初步比较涉案专利的申请公开文本与授权文本，申请提出时，权利要求书有9项权利要求，其中，权1-5涉及“在线电话号码簿”，而权6-9涉及基于与位置信息相关联的在线黄页电话簿的通信系统。授权文本中，只保留了原权6-9，重新编号为权1-4，在文字上基本没有修改。
（2） 思考：从上述过程中，反映出什么问题？以自然人名义申请专利有什么需要注意的？加快申请对申请人的利弊是什么？
二、 初步分析权利要求书
独立权利要求请求保护的是“基于与位置信息相关联的在线黄页电话簿的通信系统”,概括地说，包括服务器和“移动终端”。这样的写法，是客观地着眼于整个“系统”。专利撰写理论中，有一个规则是：“单一侵权者规则”， “A claim should only include elements that would be owned, made, and/or performed by a single infringing party.”按照该规则，未来的“侵权者”只有一个。本案中，权1写成了系统，这样就出现了“系统提供商”和“终端用户”两个“侵权者”，需要两者共同来实现权1的全部技术特征。本案的被告实际上指向的是系统提供商，从侵权判定原则的“全部技术特征原则”出发，要想满足全面覆盖，需要将“终端用户”作为被告拉进来，因此，原告的诉讼目的难以实现。
注：(i) Claims should target a single party as a direct infringer (i.e. one party infringing all the elements of the claim).
(ii) While system-level claims are desirable, violations of the single-infringing-party rule often occur in system-level claims unless care is taken.
思考：被告可以初步从上述问题触发进行抗辩。对于原告来说，撰写成这样的“system level”的专利，还真需要些勇气。在专利侵权诉讼中，恐怕要借助所谓“专利间接侵权理论”了，但业内对专利间接侵权的适用，还有争议，但也不乏法院支持专利间接侵权的案例。作为被告的律师，要多收集此类间接侵权的法院案例，试图找出一些规则或思路。理论上，本案被告仍有被判“间接侵权”的可能。
三、 “微信”在技术原理上属于一种即时通信，被告应充分检索现有技术
（1） 现有技术的作用
利用现有技术，可以在专利侵权诉讼中，进行“现有技术抗辩”，但受到一些限制，就是不允许两篇现有技术文献进行结合。当然，可以利用现有技术文献，提出专利无效宣告请求。
例如：陌陌是一款基于地理位置的移动社交工具，你可以通过陌陌认识周围的陌生人或者朋友，免费发送语音、信息、图片、地图位置,还可绑定第三方应用(新浪微博、人人、豆瓣),方便人与人之间更便捷和及时的联系。
（2） 清楚认识专利无效程序的作用
专利无效程序的重要作用是对权利要求所进行的解释。在出现专利侵权诉讼的时候，有时候需要通过专利无效程序，逼迫专利权人对其权利要求进行解释，专利复审委员会的决定中，也会涉及对权利要求的解释。被告在专利侵权诉讼中，可能会利用这些解释，限定涉案专利的保护范围。只有被告可证明为落入其保护范围，就可以成功“脱逃”，而不必一味坚持就涉案专利无效。当然，如果能无效其专利，则可以一劳永逸了。
四、 被告可以从原告的专利申请、诉讼中学到“不少东西”
初略的分析，被告（甚至公众）可以从原告提供的案例中“学到”以下：
（1） 专利撰写前，要十分明确申请专利的目的。申请目的一般包括两类（还可以进一步细分）：自我保护型，即“护身符”，防止他人诉我方侵权；攻击性，即（长牙齿的专利---真老虎），这类专利的创造性程度比较高，有广阔的市场前景和技术周期。这类专利，申请前的撰写十分重要。首先，要想象出“假想敌”，即在发明创造的技术方案基础上，设想“假想敌”还能做什么样的变形，就这些变形写入权利要求书中。这类申请，重点是申请前的撰写要下大力气和功夫，不能追求快速申请，而求高品质，相应地，要遴选出合适的专利代理人。专利代理人对专利撰写的理论要有足够的认识，给予客户充分的指导，而不是只将客户的交底书“编辑”成“专利的格式文件”。当然，如果只是做“编辑”工作，收费也不能太高。
（2） 提出专利诉讼前，要选择“攻击型”专利作为权利基础，同时，需要对自身专利的“健康状况”做“体检”。看看专利文件有什么缺陷，其力度如何？本案中，权1写成了“系统级”，这其实是通讯专利撰写的“硬伤”，如果早发现这一点，再决定是否提出诉讼，而不能想当然认为，凡是授权专利，必然“所向披靡”。笔者经常被客户咨询，他们认为有侵权者出现，但是，回家去查看自己的“专利武器库”，却没有找到可用的“攻击型”专利，尽管专利的数量不少。
（3） 原告要选择合适的“被告”。此话的意思是“先找软柿子捏”。这样做的好处是，可以比较容易地得到法院的有利判决，然后再寻找更大的“敌人”。本案中，原告首先选择了腾讯这样的“大鳄”，其反击能力不可低估，势必会使得诉讼过程异常艰难复杂，原告首先要“扪心自问”，你做好准备了吗？不宜强攻。
（4） 被告可以通过这类案例，体会专利撰写的重要性。专利撰写，是专利权保护的最重要的环节。专利也提倡“优生优育”。在专利撰写环境多投入些，才有最后的专利保护。而不是在专利诉讼中，拼财力物力。本案的被告腾讯，其专利意识也十分超前，相比也会提前布阵；抑或“亡羊补牢”？
原文来源：http://portal.soopat.com/Ask/Question/9f1beed7-9603-4437-81cb-f51cc8debe7a